A lei de improbidade administrativa à espera do STF

A lei de improbidade administrativa e os agentes políticos: uma questão à espera do Supremo Tribunal Federal

Fábio Barbalho Leite*

Passados dez anos da edição da já popular Lei de Improbidade Administrativa – LIA (Lei Federal n. 8.429, de 2 de junho de 1992) – ainda estão para ser adequados e definitivamente solucionados pelo Judiciário alguns aspectos cruciais em torno de suas compreensão e aplicação. Aspectos basilares como: i) qual a natureza jurídica da ação voltada ao sancionamento da improbidade administrativa com fundamento na LIA; ii) quais os agentes públicos passíveis de responsabilização em face dela; iii) qual o órgão jurisdicional competente para apreciar ditas ações quando ofertadas contra autoridades com prerrogativas de foro.

Até agora, é certo que o Judiciário tem explícita ou implicitamente se manifestado sobre tais questões. A resposta majoritária, senão uníssona, tem sido dada nos seguintes termos: i) a ação de improbidade tem natureza cível; ii) pode alcançar em seu pólo passivo todo e qualquer agente público (empregados e servidores públicos, agentes políticos, magistrados e membros do Ministério Público, e particulares que se tenham beneficiado ou de qualquer forma concorrido para a prática de improbidade, arts. 1º e 3º da LIA); iii) não há foro privilegiado para autoridades públicas dada a suposta natureza cível comum da demanda.

Entretanto, tais respostas não podem ser ainda consideradas como pacificadas no Judiciário, pois, porque resvalam em temática constitucional, somente poderão ser tidas como estabilizadas quando vier o Supremo Tribunal Federal (STF) a produzir uma jurisprudência consolidada sobre o assunto. Fato que ainda agora não ocorreu, e não pode ser considerado paradigmático de uma posição sobre o assunto o despacho lavrado pelo ministro Celso de Mello no Agravo Regimental na Reclamação n. 1.110, negando o trancamento de inquérito civil então instaurado pela Procuradoria da República em São Paulo para apurar os desvios de verbas na obra da sede do TRT/SP, pois, nesse caso, tratava-se ainda e apenas de um inquérito civil e, a princípio, alcançava empresas controladas por um senador, e não a pessoa deste.

Sobre a temática constitucional pertinente a essas questões pode-se, em grossas linhas, sumariá-la:

Do rol constitucional das sanções penais possíveis de serem previstas em lei (CF, art. 5º, XLVI) não constam na LIA apenas a restrição de liberdade e a prestação social alternativa, donde ser, no mínimo, extremado reducionismo considerar a Ação de Improbidade como uma ação cível comum. Aqui, a conseqüência prática da discussão é transcendental: a aplicação ou não em favor do acusado das garantias processuais certamente mais intensas nas ações de natureza penal. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), a decisão do tema deu-se em favor da natureza cível, entretanto, com notável e aprofundado dissenso.

No Texto Constitucional comparecem dois sistemas de sancionamento da improbidade administrativa – um, com assento no art. 37, § 4º; outro, com assento nos arts. 55, 85 102, I, c, 105, I, a . O primeiro sistema é operado perante as instâncias comuns do Judiciário mediante manejo da Ação de Improbidade Administrativa; o segundo, ora perante as Casas Parlamentares (em face de seus membros e dos chefes do Executivo), ora perante o STF (casos do vice-presidente da República, ministros de Estado, comandantes das Armas, membros de Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente), ora perante o Superior Tribunal de Justiça (desembargadores de Tribunais de Justiça e outros elencados no art. 105, I, a). Caso de saber se os dois são intercambiáveis ou, o que razoável, têm destinatários certos. Se concluído que referidos sistemas têm âmbito de aplicação exclusivo, segue que os agentes submetidos ao segundo sistema (sancionamento da improbidade sob o molde de crime de responsabilidade) não podem ser réus em Ações de Improbidade com fundamento na LIA.

A controvérsia sobre aplicação ou não de foro privilegiado para agentes políticos (parlamentares, chefes de Executivo, autoridades administrativas de primeiro escalão, e, incluem alguns, magistrados e membros do Ministério Público) concretiza-se na polêmica em torno de dois argumentos: i) o foro privilegiado, como regra excepcional e de competência, não admitiria interpretação extensiva e, não havendo explícita previsão pela CF, logo, não se poderia estendê-lo às ações de improbidade administrativa sob regência da LIA; ii) em contrário, é admissível a interpretação extensiva da regra de competência, mesmo de natureza excepcional, quando, em face de uma análise sistemática, a regra do foro comum demonstre-se incompatível com a valoração emanada do sistema constitucional.

Em favor dessa segunda exegese, diga-se que o STF por várias vezes teve oportunidade de decidir em prol da extensão da regra de competência. A matéria também já foi objeto de manifestação do STJ, que a decidiu contrariamente à aplicação do foro privilegiado nas ações de improbidade administrativa, contudo, aí também sob forte dissenso.

A grande novidade, entretanto, é que finalmente começou a se construir uma jurisprudência do STF sobre o assunto. Recentemente, o ministro Nelson Jobim, em sede de despacho como relator da Reclamação n. 2138 (conferir no site www.stf.gov.br) voltada à preservação da competência original daquela Corte, decidiu em termos diametralmente opostos à jurisprudência em voga nas instâncias inferiores, reconhecendo ou, quando menos, considerando a sublinhada plausibilidade dos argumentos: a) a natureza jurídica da ação de improbidade como de forte conteúdo penal; b) a abrangência da noção de improbidade administrativa pelo conceito constitucional de crime de responsabilidade; c) a exclusividade de âmbito de incidência dos sistemas constitucionais de sancionamento da improbidade administrativa previstos respectivamente, um, no art. 37, § 4º, e, outro (crime de responsabilidade) nos arts. 55, 85 102, I, c, 105, I, a; d) a inaplicação da ação de improbidade administrativa da LIA em face de agentes submetidos ao sancionamento por crime de responsabilidade.

Remetendo-se a argumento ad absurdum trazido pelo então ministro Rezek no Conflito de Atribuições n. 35, a decisão averbou com tragicômica ironia:

“Figuro a situação seguinte: amanhã o curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se a uma das Varas Cíveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a prestação jurisdicional, e requer ao juiz que, em nome do bem coletivo, exonere o ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidadão, cujo luminoso currículo viria anexo.” (RT 650/201). Assim, a admissão do convívio dos dois sistemas de responsabilidade para os agentes políticos propicia que um juiz substituto de primeiro grau suspenda, em caráter provisório, a pedido de um diligente membro do Ministério Público prestes a encerrar o estagio probatório, do exercício de suas funções, O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, ALGUNS MINISTROS DE ESTADO, O PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, OU O COMANDANTE DO EXÉRCITO.”

Na referida decisão, o ministro concluiu pela suspensão do processo de que partira a reclamação (uma ação civil pública por ato de improbidade, baseada na LIA e interposta perante a primeira instância federal contra ministro de Estado e já em fase de apelação sob apreciação de Tribunal Regional Federal). Tem-se aí eloqüente convite para renovar a reflexão sobre questões que certa conformada prática forense supunha já ultrapassada.

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* Professor de Direito Administrativo, Mestre em Direito do Estado PUC/SP, membro do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia.