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No âmbito do direito privado, as formas de tratar comunhões de interesse variam significativamente. No ponto mais robusto do espectro, encontram-se as pessoas jurídicas, onde sócios ou associados perseguem interesses comuns por meio de sociedades ou associações. Este modelo implica a criação de uma nova entidade legal, com patrimônio e interesses próprios.
Na extremidade oposta, está a forma menos robusta, como a utilizada pelos debenturistas de uma série de debêntures emitidas por uma companhia. Nessa abordagem, a gestão dos interesses comuns é delegada a um agente fiduciário, geralmente uma instituição financeira, sem a criação de uma nova entidade legal ou um CNPJ.
Entre esses extremos, o direito privado oferece várias opções intermediárias, como as sociedades em conta de participação, usadas em incorporações imobiliárias, e os condomínios, comuns em shopping centers.
Os fundos de investimento se situam mais próximos do modelo utilizado para debêntures. De acordo com a definição legal, são “comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial” (CC, art. 1.368-C). Isto significa que os cotistas são coproprietários dos bens ou direitos do fundo, administrados e geridos por profissionais regulados e fiscalizados pelo BCB – Banco Central ou pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários.
Embora o direito tributário não esteja sempre alinhado ao direito privado, podendo atribuir a condição de contribuinte a entidades despersonalizadas, essa reconfiguração deve ser feita com cautela. Um exemplo é a tributação de sociedades em conta de participação desde 1985. O legislador deve ponderar bem as consequências de qualquer descompasso entre as categorias jurídicas estabelecidas pelo direito privado e as necessidades tributárias.
Atualmente, os fundos de investimento não são tributados por PIS, Cofins e ISS, replicando o tratamento dado pelo direito privado. Os cotistas pagam impostos sobre os ganhos de seus investimentos, e os administradores e gestores pagam pelos serviços prestados. Os próprios fundos não são sujeitos à tributação.
Contudo, a reforma tributária em discussão pretende introduzir novos tributos, IBS e CBS, sobre os fundos de investimento. Tal mudança contraria a configuração estabelecida pelo direito privado e pode gerar impactos negativos. Fundos de investimento não prestam serviços aos cotistas, sendo apenas um conjunto de bens e direitos administrados por profissionais.
A imposição de novos tributos resultaria em custos irracionais para o funcionamento dos fundos.
É amplamente reconhecida a importância dos fundos de investimento nos mercados de crédito e de capitais, que são cruciais para o desenvolvimento econômico. A securitização, dívida corporativa, negociação de carteiras de recuperação incerta, e grande parte dos investimentos em valores mobiliários e títulos públicos dependem dos fundos. Qualquer descompasso tributário prejudicaria esses segmentos vitais.
Portanto, na reforma tributária, é fundamental que os fundos de investimento permaneçam sob a atual disciplina tributária, isentos dos novos tributos IBS e CBS, para garantir o acesso à liquidez necessário para empresas de todos os tamanhos.
Rafael Gonçalves de Albuquerque
Advogado de family offices no Brasil e EUA, Conselheiro de Administração certificado pelo IBGC.
