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O regime brasileiro de contratações públicas encontra-se alicerçado no art. 37, XXI, da CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil, que estabelece a obrigatoriedade de licitação para as contratações realizadas pela Administração Pública, ressalvados os casos previstos na legislação.1 Essa disposição confere à lei geral de licitações e contratos administrativos o papel de disciplinar as hipóteses em que a contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade, será permitida.
Nesse contexto, a lei 14.133/21 (LLCA) surge como o marco regulatório que consolida e atualiza as normas gerais aplicáveis às licitações e contratos administrativos, abrangendo órgãos e entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em todos os níveis da federação. Ao delimitar o âmbito de sua aplicação, estabelece uma exceção relevante à regra geral: as contratações realizadas pelas repartições públicas localizadas no exterior.2 Nessas situações, além de respeitar os princípios fundamentais da legislação brasileira, as contratações devem considerar as peculiaridades locais, cabendo a ministro de Estado (indefinido) a regulamentação específica do tema.
É nesse cenário que se insere o presente artigo, cujo objetivo é examinar as hipóteses de contratações diretas realizadas pelas repartições públicas brasileiras no exterior, mais precisamente pelos comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, à luz do art. 1º, § 2º, da LLCA, com especial atenção às adaptações normativas e regulamentares que asseguram a eficiência e a legalidade dessas operações, em contextos internacionais.
Para melhor entendimento do atual contexto normativo, faz-se necessário revisitar a revogada lei 8.666/93. Esta determinava que as repartições públicas no exterior observassem as peculiaridades locais e os princípios básicos, mediante regulamentação específica.3 Contudo, essa regulamentação nunca foi objeto de decreto presidencial, sendo elaborada de forma fragmentada por iniciativas ministeriais, como a portaria do MRE – Ministério das Relações Exteriores, que atendia principalmente as embaixadas e consulados.4
As aquisições no exterior, entretanto, não constituem necessidade exclusiva do MRE e suas representações. É imperioso compreender que, pelas peculiaridades típicas de sua atuação, também há, espalhadas por inúmeros países considerados estratégicos, representações do MD – Ministério da Defesa, das FA – Forças Armadas, da PF – Polícia Federal e da ABIN – Agência Brasileira de Inteligência.
As CoMAEx – Comissões Militares de Aquisição no Exterior dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica careciam de regulamentação para garantir atendimento a parâmetros mínimos de publicidade, transparência, controle interno, externo e social e segurança jurídica nas contratações firmadas fora do país. Mesmo com posicionamentos assertivos do TCU – Tribunal de Contas da União sobre o tema5, a regulamentação do mencionado art. 123 da lei 8.666/93 não ocorreu, situação que foi revisitada pela aprovação da lei 14.133/21 pelo Congresso Nacional em abril de 2021.
A LLCA manteve os princípios da legislação anterior, mas direcionou a competência para regulamentar essas contratações aos ministros de Estado, refletindo práticas já observadas como citado anteriormente. Foi um acerto do legislador, pois ninguém melhor para compreender as peculiaridades materiais (técnicas) e territoriais (locais), do que as pastas diretamente envolvidas.
Percebe-se que o legislador realizou uma degradação do grau hierárquico legislativo de segundo grau (via portaria ministerial e não decreto presidencial), situação pouco comum no sistema jurídico brasileiro6. Assim, com vistas a evitar a descontinuidade às contratações e adaptá-las à lei 14.133/21, o Ministério da Defesa, vanguardista na aplicação desta lei7, editou, ainda em 15/12/21, a portaria GM-MD 5.175/21, instituindo as normas para as compras no exterior pelas suas CoMAEx.
Como já mencionado, a possibilidade de regulamentação por ministro de Estado, trazida pela LLCA, permite uma regulamentação mais adequada às particularidades das atividades realizadas no âmbito de cada uma das pastas, potencializando os esforços dos agentes públicos que representam o interesse nacional em solo estrangeiro.
A referida portaria atendeu as exigências do TCU anteriormente emitidas8 e inaugurou um novo momento para as relações contratuais firmadas no exterior pelas Comissões Navais, do Exército Brasileiro e Aeronáuticas9, com os seus respectivos anexos para cada força10. O instrumento segrega as normas aplicáveis a cada uma das forças, justamente porque possuem peculiaridades singulares distintas, o que dificulta uma regulamentação uníssona para elas.
O normativo permite que os interesses brasileiros possam ser representados sem desconsiderar as peculiaridades locais, especialmente quanto à soberania e prevalência do direito adotado no país estrangeiro, buscando a contratação mais vantajosa para o país.11
Essa portaria apresenta, em linhas gerais, os princípios fundamentais que devem balizar as contratações no exterior, como isonomia, economicidade, eficiência e publicidade, além do dever de observar peculiaridades locais e normas de comércio internacional, como os INCOTERMS – International Commercial Terms e relação paritária entre Administração e empresas. O normativo também estabelece os casos de sua aplicação, as modalidades de licitação aplicáveis, análogas12 à concorrência e ao pregão eletrônico, a possibilidade de utilização de procedimento auxiliar análogo ao sistema de registro de preços, reforça a obrigatoriedade de transparência nos processos, exigindo a divulgação de editais e resultados no portal Nacional de Contratações Públicas, e prevê mecanismos de controle interno para fiscalização das operações. Ademais, firma os critérios específicos para situações de dispensa e inexigibilidade, assunto de maior relevância para este artigo.
As diferenças entre as hipóteses de contratação direta previstas nos anexos I, II e III da portaria GM-MD 5.175/21 refletem as especificidades operacionais e logísticas de cada uma das Forças Armadas no exterior. Como mencionado anteriormente, a Marinha, o Exército e a Aeronáutica possuem estruturas, missões e necessidades distintas, que demandam regulamentações adaptadas às peculiaridades de suas atividades e aos contextos em que operam.
Por exemplo, a Marinha frequentemente necessita de aquisições voltadas para a manutenção de meios navais em trânsito, enquanto a Aeronáutica prioriza contratações relacionadas à manutenção de aeronaves. Essa diferenciação normativa permite maior eficiência e adequação às realidades enfrentadas por cada força, ao mesmo tempo que respeita os princípios gerais da Administração Pública. A regulamentação distinta também considera os tipos de fornecedores, serviços e mercados específicos com os quais cada força interage, promovendo flexibilidade e segurança jurídica às contratações realizadas no exterior. Para melhor elucidação da temática, apresentamos a tabela comparativa abaixo:
Tabela 1: Comparação das contratações diretas previstas nos anexos I, II e III da portaria GM-MD 5.175/21.
Fonte: elaborado pelos autores
O art. 75, incisos I e II, da lei 14.133/21, estabelece os valores limites para dispensa de licitação por “pequeno valor”, sendo, atualmente, R$ 119.812,02 para contratos de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores e R$ 59.906,02 para compras e outros serviços (este valor deve ser atualizado anualmente). Já a portaria GM-MD 5.175/2021, em seus anexos I, II e III, prevê valores diferentes para contratações diretas no exterior, expressos em dólares, como US$ 50.000,00 para bens e serviços gerais e US$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia. Esses valores, convertidos ao câmbio atual (aproximadamente R$ 5,80 por dólar)13, correspondem a R$ 290.000,00 e R$ 580.000,00, respectivamente, sendo consideravelmente superiores aos limites estabelecidos na legislação brasileira.
Essa diferença de valores justifica-se pela realidade econômica e comercial dos mercados internacionais, onde os custos operacionais, a complexidade logística e as peculiaridades locais tornam necessário ajustar o conceito de “pequeno valor” ao contexto global. Assim, embora superiores em termos absolutos, esses valores permanecem alinhados ao princípio da economicidade e refletem contratações de baixo impacto orçamentário no âmbito das operações no exterior. Além disso, a economia processual associada à dispensa de licitação, especialmente em cenários onde a concorrência é limitada, reforça a viabilidade dessa interpretação. Ou seja, mesmo contemplando valores diferentes daqueles previstos na lei 14.133/21, muito em conta da “dolarização”, o que ocorre é a equiparação à noção de “pequeno valor”. Dito de outro modo, o limite de valor da portaria corresponde ao mesmo estabelecido pela LLCA, sendo considerado “pequeno valor”, para fins de aquisição no exterior.
Indo além, defendemos que a mesma atualização anual dos valores constantes da lei 14.133/21 deve ocorrer com aqueles da portaria GM-MD 5.175/21, sob pena de tornar o instituto da dispensa de “pequeno valor” inócuo. Essa atualização, a nosso ver, diante da degradação do grau hierárquico contida no art. 1º, § 2º, combinada com a ausência de delegação específica à chefia do Poder Executivo14 realizada pelo art. 182, ambos dispositivos da LLCA, poderá ocorrer também por ato de ministro de Estado e se utilizar de outros índices que, mediante demonstração técnica, reflitam a variação de preços no cenário internacional ou local (extraterritorial brasileiro).
Além das hipóteses de licitação dispensável, para a Aeronáutica, o art. 57 do anexo I da portaria 5.175/21 ainda dispõe que ficam dispensadas15 de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica do objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional e estiverem associadas a:
1) aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
2) contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; e
3) aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para as áreas de: a) inteligência; b) segurança da informação; c) segurança cibernética; d) segurança das comunicações; e) defesa cibernética; e f) lançamento de veículos espaciais e respectiva contratação de bens e serviços da União para a sua operacionalização.
A previsão contida nesse artigo, ao dispensar a licitação para compras e contratações que, se publicizadas, poderiam comprometer objetivos da segurança nacional, reflete a peculiaridade e a sensibilidade das necessidades das Forças Armadas.
Entretanto, vê-se que a norma se aplica especificamente à Aeronáutica e não à Marinha e ao Exército. Nos parece que essa norma abrange aquisições estratégicas, como recursos bélicos e serviços técnicos especializados em áreas como inteligência, segurança cibernética e desenvolvimento tecnológico perfeitamente aplicável às demais forças, mas que não foram previstas no anexo I (da Marinha) e no anexo II (do Exército).
Ao afastar a licitação nesses casos, a norma reconhece que o rigor procedimental da competição aberta poderia comprometer a confidencialidade, a proteção de informações sensíveis e a rapidez necessária em contextos de defesa. Essa previsão busca assegurar que as Forças Armadas operem com os recursos e serviços indispensáveis a sua missão institucional. Compreendemos que, via alteração da portaria, as hipóteses de licitação dispensada previstas exclusivamente à FAB podem ser estendidas às demais forças, uma vez que também realizam contratações de objetos semelhantes e que merecem a mesma proteção.
Em sede conclusiva, há de se dizer que a temática das contratações realizadas pelas repartições brasileiras no exterior, regulamentadas às Forças Armadas pela portaria GM-MD 5.175/21, evidencia a necessidade de interpretações que harmonizem a legislação nacional com as peculiaridades locais onde está inserida e as normas internacionais. Embora o tema tenha importância prática significativa, observa-se uma carência de estudos a respeito do tema, o que frequentemente leva à confusão com a regulamentação de licitações internacionais16.
As repartições públicas sediadas no exterior desempenham um papel estratégico no cumprimento das missões institucionais do Estado brasileiro em território estrangeiro, especialmente em atividades diplomáticas, segurança e de defesa. Nesse contexto, a lei 14.133/21, ao reconhecer as peculiaridades dessas operações, atribui, no nosso entendimento corretamente, aos ministros de Estado a competência para editar atos regulamentares que adequem os processos de contratação às realidades locais. Essa delegação normativa, prevista no art. 1º, § 2º, da LLCA, permite a criação de regras específicas que atendam as demandas dessas repartições de forma eficiente, respeitando os princípios administrativos fundamentais e viabilizando o funcionamento adequado das unidades fora do território nacional.
Sob a ótica da eficiência administrativa, as contratações diretas, quando regulamentadas e aplicadas de maneira criteriosa, são instrumentos indispensáveis para assegurar agilidade e economicidade às operações no exterior. Ao permitir dispensas e inexigibilidades de licitação ajustadas à moeda e necessidades locais, a portaria GM-MD 5.175/21 exemplifica a importância de regulamentações adaptadas para garantir a continuidade da atuação estatal mesmo em ambientes internacionais. Assim, as contratações diretas, especialmente as de “pequeno valor”, fortalecem a capacidade das repartições em atuar de forma eficaz, garantindo que o Estado brasileiro atenda aos seus interesses com celeridade, responsabilidade e com foco na solução mais adequada.
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1 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” Lei nº 14.133/2021. Grifos nossos.
2 “Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: […] § 2º As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado.” Lei nº 14.133/2021. Grifos nossos.
3 “Art. 123. Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica.” Lei nº 8.666/1993.
4 Portaria nº 380, de 1º de julho de 2016 (publicada no Boletim de Serviço nº 125/A, de 1 º de julho de 2016), que aprova o Guia de Administração dos Postos – GAP.
5 “Os ministérios com repartições sediadas no exterior devem possuir ato normativo próprio para a regulamentação interna do art. 123 da Lei 8.666/1993, sendo que cada regulamento precisa ser aprovado mediante decreto do Poder Executivo.” Acórdão nº 7.248/2017-Segunda Câmara | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO.
6 O princípio da degradação do grau hierárquico, trabalhado pelo professor português José Joaquim Gomes Canotilho, refere-se à transferência de competências normativas de uma autoridade superior para uma inferior. Esse fenômeno ocorre quando o legislador delega a responsabilidade de criar normas específicas a outros órgãos ou entidades, que não são o Poder Legislativo, para complementar ou detalhar a legislação existente. Canotilho argumenta que essa delegação é necessária para lidar com questões de alta complexidade técnica, às quais especialistas e técnicos podem fornecer regulamentações mais apropriadas (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 837).
7 Em avaliação realizada pelo TCU, a fim de mensurar a implementação e aplicação da Lei nº 14.133/2021, aquele Tribunal constatou que “o Ministério da Defesa apresentou o melhor resultado em termos de grau de maturidade. De suas 29 unidades avaliadas, dez estão no nível básico, onze no intermediário e oito no avançado, destacando-se como o órgão superior com maior quantidade de unidades no grau avançado. No total de 141 unidades avaliadas, apenas dez atingiram o grau de maturidade avançado, sendo que oito pertencem ao Ministério da Defesa, o que ressalta seu desempenho superior” (Relatório apartado da TC 027.907/2022-8. ACÓRDÃO nº 1917/2024-Plenário. Relator: BENJAMIN ZYMLER).
8 Vide Acórdão nº 3.616/2022-Segunda Câmara | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO.
9 “Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre as Comissões Militares de Aquisição no Exterior dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, a compreender: I – Comissões Navais: a) Comissão Naval Brasileira em Washington; e b) Comissão Naval Brasileira na Europa; II – Comissão do Exército Brasileiro em Washington; e III – Comissões Aeronáuticas: a) Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington; e b) Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa.” Portaria GM-MD nº 6.164, de 22 de dezembro de 2022.
10 “Art. 1º Ficam aprovadas: I – as Normas para as Compras no Exterior do Comando da Marinha, na forma do Anexo I; II – as Normas para as Compras no Exterior do Comando do Exército, na forma do Anexo II; e III – as Normas para as Compras no Exterior do Comando da Aeronáutica, na forma do Anexo III.” Portaria GM-MD nº 5.175, de 15 de dezembro de 2021.
11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo, SP: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 50.
12 São consideradas análogas pois usam as bases das modalidades licitatórias já conhecidas com as adaptações necessárias pelas peculiaridades da legislação local de comércio internacional. Exemplificativamente, vide art. 10, § 2º, do Anexo I da Portaria GM-MD nº 5.175/2021.
13 BANCO CENTRAL DO BRASIL. Fechamento diário do dólar. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/fechamentodolar. Acesso em: 25 nov. 2024.
14 O art. 182 da Lei nº 14.133/2021 determina que: o Poder Executivo federal atualizará, a cada dia 1º de janeiro, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) ou por índice que venha a substituí-lo, os valores fixados por esta Lei, os quais serão divulgados no PNCP.
15 As diferenças entre as categorias de contratação direta estão no grau de viabilidade da competição e na obrigatoriedade de afastamento da licitação: enquanto a inexigibilidade (art. 74) permite contratação direta em qualquer caso de inviabilidade de competição, as hipóteses de dispensa (art. 75) são taxativas e aplicáveis mesmo havendo competição, ficando a critério do administrador realizá-las; já a licitação dispensada (art. 76) exclui a possibilidade de licitar por determinação legal. Esses entendimentos devem orientar a interpretação e aplicação da Portaria GM-MD nº 5.175/2021.
16 A principal diferença entre uma licitação internacional, conforme definida no art. 6º, XXXV, da Lei nº 14.133/2021, e as contratações realizadas por repartições sediadas no exterior está no local de processamento e nas partes envolvidas. A licitação internacional é conduzida em território nacional, ainda que permita a participação de licitantes estrangeiros e a cotação de preços em moeda estrangeira, ou tenha por objeto a execução de serviços, no todo ou em parte, fora do Brasil. Já as contratações realizadas por repartições sediadas no exterior, como reguladas pelo art. 1º, § 2º, da mesma lei e pela Portaria GM-MD nº 5.175/2021, são processadas diretamente no exterior, com observância das peculiaridades locais e normas internacionais. Essas contratações visam atender às necessidades específicas de órgãos brasileiros localizados fora do país, como embaixadas ou aditâncias militares, e não se confundem com as licitações realizadas no Brasil envolvendo partes estrangeiras.
Felipe Dalenogare Alves
Pós-Doutor pela Università di Bologna. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Professor de Direito Administrativo, Constitucional e Militar. Autor e Palestrante.
Jader Esteves da Silva
Mestre e Especialista em Direito. Bacharel em Direito e em Ciências Navais. Professor de Direito aplicado às Licitações e Contratos Administrativos. Autor e Palestrante. Instagram: @jader.esteves
