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1. Abuso de direito
É comum nos primeiros anos dos cursos de Direito que os professores das matérias propedêuticas perguntem aos seus alunos: “O que é ato ilícito?” E amiúde a resposta é a mesma: “São atos contrários à lei”.
A resposta não está incorreta, porém incompleta. Nos termos civilistas, de fato ato ilícito é “aquele contrário à lei e que causa dano”1. Entretanto, a teor do art. 187 do Código Civil brasileiro, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Via de consequência, o ato ilícito compreende a figura do exercício abusivo do direito por parte do seu titular. Por conseguinte, o exercício de um direito além do aceitável, ainda que sob a aparência de um ato legal ou lícito, traz ínsita típica ilicitude, uma vez que atenta contra os princípios da boa-fé, da razoabilidade, da proporcionalidade e implica em desvio de finalidade socio-econômica para a qual o direito foi estabelecido.
De concepção razoavelmente recente, o exercício abusivo do direito como ato ilícito tem na famosa jurisprudência francesa do “caso Clemente Bayard” o precedente mais pitoresco e conhecido. Em 1915, Clemente Bayard, vizinho de um campo de pouso de dirigíveis, ergueu em sua propriedade torres pontiagudas com a clara intenção de danificar estes dirigíveis. A Corte de Cassação francesa condenou-o pelo abuso do direito de propriedade2.
A doutrina e a jurisprudência debruçaram-se sobre o tema. Entre nós, vale a lição de Caio Mário da Silva Pereira3, que esclarece:
“Não se pode, na atualidade, admitir que o indivíduo conduza a utilização de seu direito até o ponto de transformá-lo em causa de prejuízo alheio. Não é que o exercício do direito, feito com toda regularidade, não seja razão de um mal a outrem. Às vezes é, e mesmo com frequência. Não será inócua a ação de cobrança de uma dívida, o protesto de um título cambial, o interdito possessório que desaloja da gleba um ocupante. Em todos esses casos, o exercício do direito, regular, normal, é gerador de um dano, mas nem por isso deixa de ser lícito o comportamento do titular, além de moralmente defensável. Não pode, portanto, caracterizar o abuso de direito no fato de seu exercício causar eventualmente um dano ou motivá-lo normalmente, porque o dano pode ser o resultado inevitável do exercício, a tal ponto que este se esvaziaria de conteúdo se a sua utilização tivesse de fazer-se dentro do critério da inocuidade.”
Esta pontuação de Caio Mário merece reflexão. Deveras, exercício abusivo de direito não é necessariamente aquele que gera dano a outrem. Por exemplo, se eu protestar um título de um devedor meu, evidentemente haverá abalo de crédito para este; se eu promover o despejo de um locatário inadimplente, resta claro que haverá prejuízo ao inquilino; se promovo uma ação de alimentos contra um parente meu, é elementar que haverá um prejuízo financeiro ao meu ente. Todavia, em todas estas hipóteses haverá um exercício regular de um direito, exercido com amparo legal, dentro do previsível, esperado, legítimo, senão necessário. E uma vez que inocorrente abusividade, não se fala de ato ilícito.
Portanto, a abusividade não está ligada diretamente à causação de dano a outrem, mas sim a danos decorrentes de desproporcionalidades, irrazoabilidades, comportamentos inesperados que extrapolam o legítimo interesse em proteger os interesses próprios e visam causar deliberadamente dano ao sujeito passivo da relação jurídica. Daí a correta posição de Silvio Rodrigues4: “O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem”.
Tem-se, pois, que a responsabilidade civil decorrente do exercício abusivo de direito é de natureza objetiva.
Entretanto, diga-se: Em que pese ser categoria autônoma, o exercício abusivo do direito somente geraria dever de indenizar se houvesse a causação de algum tipo de dano de qualquer natureza5, observando-se o disposto no art. 944, do CC: “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Logo, se houver dano, fala-se em indenização. Do contrário, não.
Em linhas gerais, ocorre o exercício abusivo independentemente da ocorrência de danos. Porém, somente haveria o dever de indenizar se, e somente se, ocorresse dano.
Ademais, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery6 pregam que o abuso de direito é “causa de nulidade e pode ser apontado como matéria de defesa (prescinde de ação para ser reconhecido, pela parte, interessado ou Ministério Público, e deve ser declarado ex officio pelo juiz porque é matéria de ordem pública”.
Diretamente ligado ao exercício abusivo do direito depreende-se a cláusula geral doa boa-fé. Outrora princípio típico das relações privadas, transcendeu este ramo e deita raízes nas questões públicas de índole processual.
2. Princípios processuais e boa-fé
Já se disse amiúde que o Direito está em crise, em especial dentro das concepções positivistas. Nas palavras de Luiz Roberto Barroso7, o direito positivista vive uma grave crise existencial na medida em que não consegue entregar com eficiência os produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos, ao passo que “a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era”.
O pós-positivismo não surge com o ímpeto da desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade.
E o pós-positivismo tem como principal marca a assunção da normatividade dos princípios. Neste passo, apesar das leis, decretos e regras escritas em geral serem elementos imprescindíveis para a construção do Direito, são os princípios que assumem papel fundamental ao colocarem de lado uma perspectiva dogmática presa nas normas programáticas8.
A normatividade dos princípios percorreu três fases distintas: A jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. Na primeira, os princípios estavam fora do Direito num campo metafísico, associados à dimensão ético-valorativa inspiradora do Direito.
Na fase positivista, os princípios ingressaram nos Códigos e Leis como fonte normativa subsidiária, com a função de garantir a inteireza e coesão do sistema.
Por fim, a fase pós-positivista atual, na qual os princípios constitucionais têm um papel fundamental, consagrando-se não apenas como Direito, mas como “pedestal” normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.
Dworkin9 atesta grosso modo que os princípios existem porque as regras não dão conta do recado. Para ele, o Direito de uma comunidade é um conjunto de regras que detém pedigree, que podem ser usadas para distinguir regras válidas de espúrias; e esse conjunto de regras coexiste com o Direito.
Neste passo, os princípios podem promover uma maior harmonização e otimização do sistema jurídico e a valorização dos princípios na ordem jurídica, principalmente a partir de sua constitucionalização e normatizações, traz inegavelmente a aproximação entre Direito e moral.
E neste particular o CPC brasileiro inicia suas normas com a proposição dos princípios, mostrando-se compatível com a realidade constitucional neo-positivista e neo-constitucionalista.
O artigo primeiro do CPC faz clara referência à constitucionalização das regras processuais. Com efeito, o art. 5º. da CF/88 elenca vários princípios que são de observância obrigatória nos processos judiciais. E dispôs-se no Código que “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código” (art. 1º.). Isto realça o truísmo de que não se pode compreender o processo civil brasileiro alheio à influência e interpretação do texto constitucional.
Ademais, impôs-se que “ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.” (art. 8º.), não podendo passar desapercebido que se agregaram típicos princípios da administração pública.
Outrossim, destaca-se uma clara “privatização do processo”, com a admissão do negócio jurídico processual (CPC, art. 190) e do agendamento processual (CPC, 191). E nesta perspectiva privatística, a boa-fé e a “colaboração” passaram a ser bases mestras principiológicas.
Segundo Humberto Theodoro Junior10, a boa-fé processual “aparece no Direito Processual sob a roupagem de uma cláusula geral, possuindo a norma que a veicula grande flexibilidade, cabendo ao juiz avaliar e determinar seus efeitos adequando-os às peculiaridades do caso concreto”.
E é exatamente desta amálgama entre a boa-fé objetiva e o exercício abusivo do direito que se depreende a sham litigation e o assédio processual.
3. Law Fare, sham litigation e assédio processual
“Favet hostibus amicos et legem”. Numa tradução livre, “aos amigos tudo! Aos inimigos a lei”. A autoria do provérbio é controversa, milenar, mas seu significado muito atual. A utilização do ordenamento jurídico como forma de perseguição ao “inimigo”, ao “outro”, não é exclusividade de governos ou governantes autoritários do passado. A presença destes tentáculos são atuais e variados.
Hodiernamente, e numa proposta mais sofisticada, cunhou-se a expressão lawfare, que significa a guerra pela lei, a guerra jurídica. A expressão foi disseminada pelo coronel da Força Aérea dos EUA, Charles Dunlap, em 2001, como uma estratégia de mau uso da lei para alcançar um objetivo operacional como alternativa aos meios militares tradicionais.
A lawfare parte da premissa da existência de um inimigo que deverá ser atacado estrategicamente, sobretudo mediante o uso de recursos jurídicos para fins de deslegitima-lo, prejudicá-lo e até aniquilá-lo. E segundo Zanin11, isto se dá por três vieses: a) a escolha da jurisdição; b) a escolha pontual da legislação em vigor; c) as externalidades, como pressões de mídia, em especial a mídia comercial, e redes sociais que impactam na liberdade de julgamento, fazendo coro a Foucault para quem o discurso é uma forma de poder, no sentido de uma força capaz de sujeitar as pessoas e de canalizar as emoções e razões. E da parte deste autor, acrescentaria um quarto elemento: A manipulação da legislação.
Ora, se for verossímil o que Foucault disse de que “a verdade não existe fora do poder ou sem o poder”, a verdade é decorrência de poder. Portanto, sempre parcial e corolário da narrativa do grupo que detém o poder naquele momento.
Poder, Estado e governante da ocasião andam juntos. O Estado possui o aparelho de dominação em várias perspectivas, notadamente pelo plano da coerção e coação, com a criação de regras e imposição de penas. O governante do momento, sob os auspícios do Estado que conduz, imporá seu poder, sua decisão, e construirá a sociedade ao seu arbítrio, inclusive com a prerrogativa de decidir sobre a vida e a morte das pessoas. Neste passo, ilícito é o que o Estado governado diz ser; exercício regular de um direito, idem. E nesta dicotomia maniqueísta, o Estado pode eleger que determinados comportamentos oposicionistas aos seus governantes sejam ilícitos, ao passo que apoios ao Estado, ainda que ilegítimos e duvidosos, sejam reputados como exercício regular de direito.
Neste cenário, fica fácil que uma perseguição política ou econômica, embora ilegítima e/ou injusta, possa vir travestida de legalidade. Grupos legítimos podem ser alocados na clandestinidade, pessoas podem ver suspensos seus direitos ao trabalho, coibições de manifestações públicas anteriormente autorizadas, a rigor direitos fundamentais que serão “legalmente” limitados pelas regras jurídicas oriundas do “poder” do Estado, quer por imposição de leis do Congresso, decretos e portarias do Executivo, quer, inclusive, por interpretações tendenciosas e amiúde subservientes destas normas pelo Poder Judiciário.
E quando o que se pretende é a clara busca de prejudicar e/ou aniquilar o inimigo através do aparato legal (normas, polícia e Judiciário), percebe-se um dos tentáculos da lawfare.
No mundo dos negócios há proposta semelhante. Sham litigation é um instituto do Direito norte-americano que implica numa típica litigância de má-fé com maior sofisticação, uma vez que se fundaria no abuso do direito de acão judicial para prejudicar a concorrência. E conforme Thiago Bueno de Oliveira12:
Em outras palavras, seria o ato de se valer do Poder Judiciário para ajuizar ações sem que haja qualquer perspectiva de sucesso, tendo na realidade uma finalidade oculta/camuflada de causar um prejuízo a um concorrente direto, visando atingi-lo, de modo a gerar efeitos negativos em diversas dimensões: Financeira, estrutural e de reputação.
É, pois, o uso repetitivo de recursos jurídicos (ações judiciais, denúncias em órgãos regulatórios) sem fundamento, iniciados independentemente de mérito, com fim específico de prejudicar o concorrente negocial.
A Suprema Corte americana, no caso Professional Real Estate Investor (PRE) v. Columbia Pictures13, estabeleceu dois requisitos para a caracterização da sham litigation: a) a ação deve ser objetivamente destituída de fundamento; b) quando houver evidências que tal ação, sem objetivos, foi iniciada com o fito de causar prejuízos aos negócios de um concorrente no mercado.
No Brasil, a referida tese foi enfrentada pioneiramente pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, quando da análise de casos que retratavam o exercício do abuso da posição dominante por meio de ações judiciais/administrativas contra medidas regulatórias, para impedir a entrada de um concorrente no mercado. Conforme Thiago Bueno de Oliveira14:
Nesses casos, o fundamento decisório está na discussão do abuso do direito de ação, configurado, por exemplo, no inciso V, do art. 21 da lei Federal 8.884/94, que ao preceituar sobre as infrações da ordem econômica, prevê, entre outras, “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”.
Nos dias atuais, sham litigation pode ser encarada como o abuso de direito de petição com fins anticoncorrenciais, configurando conduta atentatória ao ambiente concorrencial. Ou seja, uma “litigância predatória”, configurada quando agentes econômicos lançam mão de ações judiciais e/ou administrativas, com fundamentos essencialmente vazios, visando a prejudicar seus concorrentes, ao ponto de ser considerado um ilícito concorrencial, ainda que não esteja expresso no elenco do art. 36 da lei 12.529/11.
Porém, a teoria da sham litigation, outrora típica das questões concorrenciais, transcendeu a estas e passou a ter aplicabilidade generalizada. Conforme decidiu o STJ15:
A despeito de a doutrina da sham litigation ter se formado e consolidado enfaticamente no âmbito do Direito Concorrencial, absolutamente nada impede que se extraia, da ratio decidendi daqueles precedentes que a formaram, um mesmo padrão decisório a ser aplicado na repressão aos abusos de Direito Material e Processual, em que o exercício desenfreado, repetitivo e desprovido de fundamentação séria e idônea pode, ainda que em caráter excepcional, configurar abuso do direito de ação.
Deste modo, a sham litigation ganhou um novo colorido jurídico, caracterizado como típico abuso no direito de litigar sob a rubrica de “assédio processual”.
Assédio, no linguajar popular, é a insistência impertinente, perseguição, sugestão ou pretensão constantes em relação a alguém. No desdobramento óbvio do léxico, assédio processual seria a perseguição judicial, mediante sucessivas investidas judiciais carentes de fundo, com o propósito de causar perturbação, desassossego, e inclusive intimidação.
A 3ª turma do STJ, em aresto cujo voto lapidar foi lançado pela ministra Nancy Andrighi, pontou ser assédio processual promover ações reiteradas “por mero capricho, por espírito emulativo, por dolo ou que, em ações ou incidentes temerários, veiculem pretensões ou defesas frívolas, aptas a tornar o processo um simulacro de processo”.
Por exemplo, vê-se tipicamente o assédio processual nas denúncias infundadas de violência doméstica por parte de mulheres que buscam vingança ou propósitos nada legítimos contra seus parceiros, sobretudo com a imposição de medidas protetivas sem nenhum lastro. Conquanto não se perca de vista os grandes benefícios da lei Maria da Penha, não se desconhece os graves excessos dela decorrentes.
Em outro típico e famoso caso de assédio processual, o jornal Folha de São Paulo divulgou notícia contrária aos interesses da Igreja Universal do Reino de Deus, cuja matéria declarava: “Universal chega aos 30 anos com império empresarial”. Em uma ação coordenada, vários fiéis, em comarcas distintas, promoveram ações semelhantes visando à condenação da Folha de São Paulo e da respectiva repórter Elvira Lobato por ofensas religiosas. As ações, evidentemente, eram destituídas de mérito, pois o jornal agia nos exatos termos da liberdade de informação. Porém, para defender-se, teria que investir consideráveis recursos econômicos para contratar advogados em várias comarcas.
Deste modo, aquele que se vale de medidas judiciais com propósitos vis, tão somente no intento de causar dano a outra parte, incorre em típico assédio processual. E, evidentemente, o assédio não se perfaz apenas pelo ajuizamento de ações, mas também pelo uso indevido e abusivo de defesa e de recursos, com propósito meramente procrastinatório e/ou destituídos de qualquer fundamento fático ou jurídico.
Considerações finais
O assédio processual tem se tornado prática corriqueira, quer sob o manto do ajuizamento de ações absolutamente destituídas de fundamento, com o propósito escuso de causar danos à outra parte, quer sob o viés de defesas e recursos amplamente alheios da verdade. Deveras, o abuso no direito de litigar, conquanto combatido expressamente pelo CPC, é bastante presente na realidade forense cotidiana.
Com origem na teoria civilista, o exercício abusivo de direito configura-se como ato ilícito, com previsão expressa como tal no CC brasileiro. Tal princípio, aliado à regra geral da boa-fé, outrora típicos das relações privadas, agora são influências para as relações processuais, amparados nos princípios do CPC, em especial da razoabilidade e proporcionalidade.
Outrossim, a litigância de má-fé e o ato atentatório à dignidade da Justiça, tipos processuais específicos e com previsão expressa da legislação, já são uma forma de proteção contra o assédio processual. Todavia, as penas ali previstas podem ser insuficientes para a punição exemplar desse comportamento odioso por parte do litigante.
Por conseguinte, se o comportamento do litigante perpassa pelos elementos do assédio processual, resta evidente que a vítima deste, via de regra o réu da ação judicial abusiva, tem direito de pleitear indenização por todo e qualquer dano que sofrer, desde materiais com a contratação de advogados, custas e despesas processuais, bem como danos morais pelos constrangimentos elementarmente causados. Inclusive, reitere-se, já há precedente judicial neste sentido consagrado no citado recurso especial 1.817.84516.
___________________
1 Código Civil brasileiro, art. 186.
2 CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984, p. 671.
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 673.
4 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 45.
5 Material, moral ou estético.
6 Código Civil Comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2008, p. 136.
7 Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. Disponível em: 
Jesualdo Almeida Junior
Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra. Pós-Doutorando pela USP. Mestre e Doutor em Direito. Professor. Sócio de Jesualdo Almeida Junior Advogados Associados. Pres. Conselheiro Estadual da OAB/SP.
