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Antes um rápido “pano de fundo”.
Depois que o STF proferiu decisão conhecida como a tese do século, isto é, definiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS. Outras discussões começaram a surgir, conhecida como “teses filhotes”.
Uma delas é a possibilidade de exclusão do ISS da Base de cálculo de PIS/COFINS. Como a priori citei, essa tese sobreveio do julgamento que decidiu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, chamada de “tese do século”, e é avaliada por muitos especialistas como equiparada a ela, com a principal diferença do ente arrecadador ser o Município, em vez do Estado, no caso do ICMS.
Fato é, que as decisões judiciais têm sido muito divergentes e segue imprevisível no STF. No entanto, vira e mexe se tem divulgado posicionamentos favoráveis aos contribuintes. Isso porque alguns defendem a decisão do STF, de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicada, por analogia, também ao ISS.
E foi com base nesse entendimento de que em fevereiro desse ano (2023), a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve decisão que concedeu segurança a Câmara dos Dirigentes Lojistas de Aracaju (CDL-Aracaju) para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
O relator do caso, desembargador Marco Bruno Miranda Clementino, analisou que o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo dos impostos, tratado no RE 592.616, tem a mesma questão de fundo abordada nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Outra matéria também noticiou, de que o TRF4 entende pela inconstitucionalidade da inclusão na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, incidentes na operação de importação de serviços, dos valores relativos ao ISSQN (art. 7º, inciso II, da lei 10.865/04) não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Na época, também foi informado de que a matéria foi objeto de incidente de inconstitucionalidade, arguido perante a Corte Especial (nº 0013782-62.2009.404.7000), que deu ganho de causa ao contribuinte.
Mas afinal do que se trata essa tal exclusão do ISS do PIS e COFINS?
Há algum tempo se percebe que o Direito Tributário Empresarial anda agitado com a decisão do STF em não integrar o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, por entender que este valor não faz parte da receita da empresa, tendo ela somente o dever de recolher e repassar aos estados.
Com isso, a agitação continua e há grande expectativa da exclusão do ISS do PIS e COFINS também, reduzindo o valor pago nestes tributos para as empresas.
A questão se iniciou no STF em 2008 com a discussão do Tema 118 do Recurso Extraordinário 592.616/RS, e somente em julgamento virtual de 14/8/20, o ex-ministro Celso de Mello, iniciou a votação proferindo-se a favor da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. Em seguida, o ministro Dias Toffoli pediu vista e a análise foi suspensa.
Com o reinício da votação em 20/8/21, a votação estava empatada em 4 votos a favor e 4 votos contra, quando novamente foi retirada de julgamento com o Pedido de Destaque feito pelo ministro Luiz Fux, semelhante ao ocorrido na revisão da vida toda para os aposentados.
Assim, o tema foi retirado do plenário virtual e deve voltar em sessão presencial, ainda sem data prevista. A decisão contrária defende que o ISS possui técnica de arrecadação própria, diferente do ICMS. Também, o ICMS é não-cumulativo, enquanto o ISS é cumulativo e a não-cumulatividade seria um dos requisitos para determinar que um tributo integre a base de cálculo do PIS/ COFINS.
Acompanharam a divergência, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso. Seguiram o entendimento a favor, o ex-relator e ministro Celso Mello (agora aposentado) e os ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber (presidente no momento) e Cármen Lúcia. Até que a decisão final seja julgada, este é o momento ideal para as empresas interessadas entrarem com a solicitação por meio do advogado especialista em Tributário.
Caso a decisão seja favorável e houver modulação dos efeitos pode haver um cenário de limitar a decisão às ações já ingressadas ou restringir a compensação até a data do requerimento da ação. Assim como ocorreu na exclusão do ICMS do PIS e COFINS, quando se limitou ao período posterior a 15/3/17 para os que ainda não haviam proposto a ação.
O que penso a respeito dessa temática? Me arrisco a dizer que hoje, não há nenhuma previsão legal que exclua o ISS da base de cálculo de PIS/COFINS, de forma que se o contribuinte desejar praticar a exclusão referenciada somente será possível pela via judicial.
O que venho notando a respeito, é que com base no Recurso Extraordinário n° 592.616, desde 2017, contribuintes estão pleiteando judicialmente a dedução do ISS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS após o STF reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do imposto na base de cálculo das contribuições.
O voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que reconheceu a inconstitucionalidade, a fez com base na tese de que: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, “b”, da Constituição da República (na redação dada pela EC n° 20/98)”.
Até o momento, a Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB se manifestou de forma contrária através da Solução de Consulta Cosit n° 118/18, sustentando que não é permitido deduzir o ISS da base de cálculo das contribuições uma vez que não há legislação trazendo de forma expressa a possibilidade, se limitando a dizer que as exclusões da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS são somente aquelas previstas na lei 9.718/98, artigo 3°, § 2°; lei 10.637/02, artigo 1°, § 3° e na lei 10.833/03, artigo 1°, § 3°.
Assim, por imposição legal este entendimento não é acatado de imediato pela Administração Tributária, dessa forma, somente ficará assegurado para deduzir o ISS da base de cálculo das contribuições, ao contribuinte que for concedida liminar judicial, pois embora já tenha sido reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF da inclusão do ISS na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, não se trata de uma decisão vinculante perante a Administração Tributária, contudo, como esta possui Repercussão Geral, o seu efeito será aplicado em todos os processos dirigidos aos STF e em tribunais inferiores, de acordo com o CPC – lei 13.105/15.
Nestes casos, com base na lei 10.522/02, em seu artigo 19, inciso V, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, está dispensada de contestar na hipótese em que a ação ou a decisão judicial versar sobre:
A exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS se enquadram na hipótese do item “d”, contudo, em complementação, de acordo com o artigo 19-A da lei 10.522/02, os Auditores-Fiscais da RFB somente poderão deixar de constituir tais créditos, relacionados a temas julgados pelo STF, decorrente de Recursos Repetitivos com Repercussão Geral reconhecida, após a manifestação da PGFN sobre as matérias abrangidas pela presente decisão.
Como não há um Parecer da PGFN sobre o tema até o momento, os demais contribuintes que não tenham ajuizado Processo Judicial não serão beneficiados com esta decisão, devendo, caso pretendam se utilizar deste entendimento ajuizar uma ação judicial requerendo a exclusão do ISS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS.
Conclusão
É sabido que os itens que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS estão relacionados na IN RFB 2.121/22, art. 25, § 3 e as exclusões da base de cálculo estão relacionadas no art. 26 da mesma Instrução Normativa.
Noutro mais, cabe ressaltar como supracitei anteriormente, de que atualmente não existe previsão legal que permita a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os itens que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS estão relacionados na IN RFB 2.121/22, art. 25, § 3. As exclusões da base de cálculo estão relacionadas no art. 26 da IN RFB 2.121/22.
De qualquer forma, toda pessoa jurídica prestadora de serviço constante na lei Complementar 116/03 pode se beneficiar da exclusão do ISS do PIS e COFINS, ou seja, podem ter o valor desses tributos reduzidos para pagamento, retirando-o da base de cálculo, caso haja decisão favorável do STF no futuro, ou por meio de ação judicial, como o mandado de segurança para que tenha os efeitos produzidos desde já.
Note que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente será permitida, caso a pessoa jurídica seja beneficiária ou autora de ação judicial, com sentença favorável.
Moises R. Coimbra
Contador Tributarista e Consultor Sênior em Direito Tributário.
