A retroatividade das normas mais benéficas nas contratações públicas – Migalhas

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Com a promulgação da lei 14.133/21, atual lei de licitações e contratos administrativos, verifica-se a nítida tentativa do legislador em apresentar tratamento normativo mais detalhado ao tema, inclusive com o tratamento de questões até então esquecidas nas antigas leis 8.666/93 e 10.520/02, revogadas no final de 2023.

Em diversas passagens do texto da lei 14.133/21, é possível encontrar o tratamento de temas relevantes, cuja omissão na legislação tradicional criava um cenário de insegurança jurídica, destacando-se, exemplificativamente: a) estipulação de correlação entre infrações e sanções; b) fixação de parâmetros para dosimetria das sanções; c) definição da amplitude federativa das sanções mais graves de impedimento de licitar e contratar e de inidoneidade; d) previsão da consensualidade na aplicação de sanções, inclusive com a utilização de meios adequados de solução de controvérsias (exs: mediação, conciliação, arbitragem etc.) e na viabilidade de reabilitação de empresas impedidas e inidôneas; e) admissão da desconsideração da personalidade jurídica quando utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na lei de licitações ou para provocar confusão patrimonial; e f) estipulação do prazo prescricional quinquenal para aplicação de sanções.

A lei 14.133/21 apresenta rol detalhado das infrações administrativas que podem acarretar a responsabilização do licitante ou da contratada. Nesse sentido, o art. 155 da citada lei prevê a responsabilidade do licitante ou da contratada pelas seguintes infrações: I) dar causa à inexecução parcial do contrato; II) dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III) dar causa à inexecução total do contrato; IV) deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V) não manter a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado; VI) não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; VIII) apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX) fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; XI) praticar atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; e XII) praticar ato lesivo previsto no art. 5.º da lei 12.846/13 (lei anticorrupção).

Em razão das infrações praticadas pelos licitantes ou contratadas, a Administração Pública, após ampla defesa e contraditório, poderá aplicar as seguintes sanções (art. 156 da lei 14.133/21):

Advertência: Sanção de menor gravidade que será aplicada apenas na hipótese de inexecução parcial do contrato, quando não se justificar a imposição de penalidade considerada mais grave;

Multa: Pode ser aplicada ao responsável pela prática de qualquer infração arrolada no art. 155 da lei de licitações e deve ser fixada na forma do edital ou contrato, devendo ser fixada em patamar que não poderá ser inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato;

Impedimento de licitar e contratar: Será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas no art. 155, II a VII, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, impedindo-o de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que aplicou a sanção, pelo prazo máximo de 3 anos;

Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: A declaração de inidoneidade, por fim, deve ser aplicada quando houver a prática das infrações administrativas indicadas no art. 155, VIII a XII, bem como pelas infrações administrativas listadas nos incisos II a VII do mesmo artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave, impedindo a contratada de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 anos e máximo de 6 anos.

Quanto às sanções mais graves, a lei 14.133/21 pretendeu resolver a controvérsia em relação aos efeitos territoriais ou espaciais das sanções de impedimento (ou suspensão) para participar de licitações e contratações e a declaração de inidoneidade. A opção foi pela atribuição de efeito restritivo para a sanção de “impedimento de licitar e contratar”, que somente será observada perante o ente sancionador, e de efeito extensivo para a sanção de “declaração de inidoneidade”, aplicável nacionalmente a todos os entes federados.1

Na aplicação das sanções serão considerados os seguintes parâmetros (art. 156, § 1º, da lei 14.133/21):2 a) a natureza e a gravidade da infração cometida; b) as peculiaridades do caso concreto; c) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; d) os danos causados à Administração Pública; e) a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Os parâmetros aqui indicados são relevantes para assegurar a proporcionalidade da sanção. Quanto ao último parâmetro mencionado acima, fica evidenciada a relevância do compliance na lei 14.133/21. Além de constituir um parâmetro para aplicação das sanções administrativas, o legislador trata do programa de integridade em outros dispositivos, a saber: a) art. 25, § 4º: exige a sua implementação nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto; b) art. 60, IV: indica a existência do programa de integridade como critério de desempate na licitação; c) art. 163, parágrafo único: exige a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade como condição para reabilitação do licitante ou contratada nas infrações indicadas nos incisos VIII e XII do art. 155 da lei.

É possível perceber que as infrações e sanções previstas na lei 14.133/21 encontram-se inseridas no âmbito do denominado Direito Administrativo Sancionador, assim como ocorre, por exemplo, com a lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa),3 a lei 12.846/2013 (lei anticorrupção) e os regimes disciplinares dos Estatutos dos servidores públicos.

Aliás, o  Direito Público é repleto de normas jurídicas que tipificam sanções pela prática de atos ilícitos. Destacam-se no campo do Direito Público Sancionador, o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador. O exercício do poder punitivo do Estado seria pautado por duas teorias (ou estratégias) principais:4 a) teoria preventiva ou dissuasória: Influenciada pelo movimento da Análise Econômica do Direito (Law and Economics), busca, de forma pragmática e consequencialista, justificar a sanção como instrumento de imposição de custos e incentivos econômicos, que deve impor custos às pessoas, com intensidade suficiente para inibir a infração à ordem jurídica (abordagem prospectiva ou forward-looking); e b) teoria retributiva: A sanção é percebida como forma de punição ou castigo ao infrator da ordem jurídica, independentemente dos custos envolvidos na sua aplicação (abordagem retrospectiva ou backward-looking). Enquanto predomina (não é exclusividade) o viés retributivo do Direito Penal, no Direito Administrativo Sancionador o caráter preventivo seria preponderante.

Outra diferença, que seria discutível em determinados casos, seria a maior gravidade das sanções penais quando comparadas às sanções administrativas. A assertiva, repita-se, é bastante discutível, especialmente se considerarmos a gravidade das sanções de improbidade administrativa, que não possuem natureza penal.

Independentemente das eventuais tentativas de distinção entre os dois campos principais do Direito Público Sancionador, é possível sustentar que os dois ramos jurídicos decorrem de um ius puniendi estatal único, inexistindo diferença ontológica, mas apenas de regimes jurídicos, em conformidade com a discricionariedade conferida ao legislador.5

As sanções penais e administrativas, em razão de suas semelhanças, submetem-se a regime jurídico similar, com a incidência de princípios comuns que conformariam o Direito Público Sancionador, especialmente os direitos, as garantias e os princípios fundamentais consagrados no texto constitucional, tais como: a) legalidade, inclusive a tipicidade (art. 5º, II e XXXIX; art. 37); b) princípio da irretroatividade (art. 5º, XL); c) pessoalidade da pena (art. 5º, XLV); d) individualização da pena (art. 5º, XLVI); e) devido processo legal (art. 5º, LIV); f) contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV); g) razoabilidade e proporcionalidade (art. 1º e art. 5º, LIV) etc.

No rol exemplificativo, destaca-se o princípio da irretroatividade previsto no art. 5º, XL, da CRFB, que dispõe: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Não obstante a expressa referência à “lei penal”, o referido princípio deve ser aplicado, também, ao Direito Administrativo Sancionador, inclusive no âmbito do regime sancionador previsto na lei de licitações. Dessa forma, as normas sancionadoras mais benéficas previstas na lei 14.133/21 devem retroagir para beneficiar as contratadas que praticaram ilícitos antes da sua entrada em vigor.6

A aplicação da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica encontra previsão, ainda, no art. 9º do Pacto de São José da Costa Rica, que não restringe a incidência do princípio ao Direito Penal, motivo pelo qual seria plenamente possível a sua aplicação às ações de improbidade administrativa.7

Conforme sustentamos em outra oportunidade, no âmbito do processo administrativo, a vedação da retroatividade da nova interpretação administrativa, prevista no art. 2º, parágrafo único, XIII, da lei 9.784/99, fundamenta-se na necessidade de proteção da boa-fé e da confiança legítima do administrado, o que não impede a retroatividade da nova interpretação desde que esta seja favorável aos administrados. Assim, por exemplo, a nova interpretação no campo do Direito Administrativo Sancionador que beneficie determinado particular ou agente público, punido em processo administrativo anterior, pode retroagir para abrandar ou afastar a sanção.8

Registre-se que os tribunais superiores possuem precedentes que admitem a aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica no Direito Administrativo Sancionador.9 Destaca-se, nesse ponto, que o STF, no julgamento do do Tema 1.199 de repercussão geral, decidiu pela retroatividade mitigada das normas mais benéficas de improbidade administrativa inseridas pela lei 14.230/21 na lei 8.429/92. Naquela oportunidade, a Suprema Corte limitou a retroatividade da norma mais benéfica introduzida pela lei 14.230/21, que revogou a modalidade culposa de improbidade, aos fatos anteriores que não ensejaram condenação transitada em julgado. Verifica-se, portanto, que o STF restringiu a retroatividade da norma mais benéfica de improbidade, que extinguiu a modalidade culposa, aos processos em curso, sem condenação transitada em julgado, afastando a retroatividade das normas mais benéficas de prescrição.

O mesmo raciocíno deve ser aplicado às normas sancionadoras mais benéficas previstas na lei 14.133/21 que, assim como ocorre com as normas da lei de improbidade administrativa, também encontram-se inseridas no Direito Administrativo Sancionador, destacando-se, por exemplo:10 a) art. 156, § 5º: limita o prazo máximo da declaração de inidoneidade, o que não ocorria na legislação anterior; b) art. 168: confere efeito suspensivo aos recursos e pedidos de reconsideração interpostos contra as decisões que aplicam sanções, o que difere do regime jurídico anterior que não atribuia, obrigatoriamente, o citado efeito.

É preciso lembrar, contudo, que a questão permanece controvertida. A orientação normativa 78/23 da AGU, por exemplo, afirmou: “O regime jurídico das sanções previstas na lei 14.133, de 2021 não é aplicável aos contratos firmados com base na legislação anterior, nem alterará as sanções já aplicadas ou a serem aplicadas com fundamento na legislação anterior, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito.”

De nossa parte, como já sublinhado, sustentamos a aplicação do princípio da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica ao Direito Administrativo Sancionador, incluindo, portanto, as normas sancionadoras da lei 14.133/21, com fundamento na interpretação adequada do art. 5º, XL, da CRFB e do art. 9º do Pacto de São José da Costa Rica.

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1 A respeito do tema, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática, 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 223/229.

2 Não obstante as leis 8.666/1993 e 10.520/2002 serem silentes em relação aos parâmetros sancionadores, poderia ser aplicado, à época, o art. 22, §§ 2º e 3º, da LINDB: “Art. 22. (…) § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

3 No âmbito da improbidade administrativa, o § 4º do art. 1º da lei 8429/1992, incluído pela lei 14.230/2021 determina a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador ao sistema da improbidade. Sobre a inserção das sanções de improbidade no Direito Administrativo Sancionador, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A consensualidade no Direito Público Sancionador e os acordos nas ações de improbidade administrativa. Revista Forense, n. 427, jan./jun. 2018, p. 197-218.

4 VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 81-95.

5 Nesse sentido: OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 19-20; MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 76; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo sancionador. 5. ed. São Paulo: RT, 2015, p. 155; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, v. 2, 9. ed. Madri: Civitas, 2004, p. 163.

6 Sustentamos a mesma tese na interpretação da lei 8.429/1992 (lei de improbidade administrativa), alterada pela lei 14/230/2021: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; HALPERN, Erick. A retroatividade da lei mais benéfica no Direito Administrativo sancionador e a reforma da lei de improbidade pela lei 14.230/2021. Soluções em Direito Administrativo e Municipal, v. 4, p. 47, 2022; NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade Administrativa, 10. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2024, item 2.6.

7 O art. 9.º do Pacto de São José da Costa Rica, na forma do anexo ao Decreto 678/1992, dispõe: “Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.”

8 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Precedentes no Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 135.

9 Nesse sentido, por exemplo: STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20.02.2018.; STJ, AR 1.304/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 26.08.2008.

10 De forma semelhante: ZARDO, Francisco. Infrações e sanções em licitações e contratos administrativos: Inovações da lei 14.133/21. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/346095/infracoes-e-sancoes-em-licitacoes-e-contratos-administrativos. Acesso em: 19/02/2025; PEDRA, Anderson Sant’Ana. A nova lei de licitação e a (im)possibilidade de conjugação dos regimes sancionatórios à luz do Direito Administrativo sancionador. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2024/04/17/nova-lei-de-licitacao-e-impossibilidade-de-conjugacao-regimes-sancionatorios-direito-administrativo-sancionador/. Acesso em: 19/02/2025.

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GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, v. 2, 9. ed. Madri: Civitas, 2004.

MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Improbidade Administrativa, 10. edição, Rio de Janeiro: Forense, 2024.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática, 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Precedentes no Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A consensualidade no Direito Público Sancionador e os acordos nas ações de improbidade administrativa. Revista Forense, v. 427, p. 197-218, 2018.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende; HALPERN, Erick. A retroatividade da lei mais benéfica no Direito Administrativo sancionador e a reforma da lei de improbidade pela lei 14.230/2021. Soluções em Direito Administrativo e Municipal, v. 4, 2022.

OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 2. ed. São Paulo: RT, 2005.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo sancionador. 5. ed. São Paulo: RT, 2015.

PEDRA, Anderson Sant’Ana. A nova lei de licitação e a (im)possibilidade de conjugação dos regimes sancionatórios à luz do Direito Administrativo sancionador. Disponível em: https://www.novaleilicitacao.com.br/2024/04/17/nova-lei-de-licitacao-e-impossibilidade-de-conjugacao-regimes-sancionatorios-direito-administrativo-sancionador/. Acesso em: 19/02/2025.

VORONOFF, Alice. Direito Administrativo Sancionador no Brasil: justificação, interpretação e aplicação. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

ZARDO, Francisco. Infrações e sanções em licitações e contratos administrativos: Inovações da lei 14.133/21. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/346095/infracoes-e-sancoes-em-licitacoes-e-contratos-administrativos. Acesso em: 19/02/2025

Rafael Carvalho Rezende Oliveira

Visiting Scholar rpela Fordham University School of Law-New York. Pós-Doutor pela UERJ. Doutor em Direito pela UVA-RJ. Mestre em Direito pela PUC-RJ. Professor do Ibmec. Procurador do Município do RJ.