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Tem sido cada vez mais frequente a utilização de cláusula de break up fee em contratos de operações de M&A, sejam contratos preliminares ou contratos definitivos, tanto no exterior quanto no Brasil. Tal cláusula estipula o pagamento de uma “multa compensatória” ou “taxa de insucesso” como consequência da não implementação da operação por causas previstas no respectivo contrato, que podem envolver tanto conduta das partes quanto fatos não relacionados à sua vontade.
A break-up fee é um dos exemplos de estipulação contratual na qual as partes negociam de que forma vão alocar os riscos envolvidos na operação de M&A, sendo que neste caso os custos são decorrentes da desvinculação do contrato, podendo tanto envolver custos financeiros (gastos com assessores jurídicos e financeiros), quanto de tempo (custo de oportunidade de estar negociando proposta com terceiro com maior probabilidade de se concretizar) e imagem (eventuais desgastes na imagem de uma empresa quando a operação no período de ínterim, ou seja, entre o signing e closing, não tem continuidade e é resolvido o contrato firmado).
Como instituto oriundo dos Estados Unidos e do sistema de common law, a doutrina especializada entende que tal instituto é compatível com o sistema jurídico brasileiro, desde que seja realizada a efetiva adaptação e qualificação ao nosso ordenamento.
Quanto aos eventos desencadeadores do pagamento de uma break up fee, pode-se citar como exemplo: desistência da operação de M&A por uma das partes envolvidas; descumprimento de obrigações previstas contratualmente (como as declarações e garantias previstas nos documentos de operação de M&A); descumprimento da obrigação de exclusividade; aceitação de uma oferta concorrente; não aprovação da operação por órgãos públicos (a exemplo daquelas que cabem ao CADE); não aprovação da operação pelos órgãos societários (board ou assembleia de sócios ou acionistas); e não obtenção pela compradora ou investidor de recursos financeiros necessários ou suficientes para finalizar a operação.
Há dois tipos de cláusula desta natureza: aquela na qual a vendedora arca com o ônus de pagar a multa à compradora, mais tradicional e foi como surgiu o instituto, denominada break up fee propriamente dita, e aquela na qual a compradora é quem arca com o pagamento em prol da vendedora, denominada reverse break up fee.
Quanto à sua natureza jurídica, não há consenso na doutrina especializada, mas majoritariamente se entende que a break up fee é uma espécie de cláusula penal contratual, visando a compensação da parte prejudicada pelos prejuízos. Por vezes também são mencionadas como multa penitencial, a qual não tem natureza de pena, constituindo contraprestação pelo exercício de um direito de forma unilateral e que independe da vontade da outra parte (potestativo), de modo que uma parte ficaria autorizada a desistir ou cessar a operação por qualquer motivo, mediante o pagamento do valor estabelecido. Há, ainda, autores que defendem que a break up fee assume a natureza de obrigação de garantia, segundo o qual há contratação de transferência de um risco para uma determinada parte, que garante um risco predeterminado, haja o que houver, sem exclusão de responsabilidade, sendo desnecessário análise da existência de culpa.
Fato é que a depender da roupagem dada à break up fee, também se aplica um regime jurídico próprio. Por exemplo, se o entendimento for de que a break up fee é uma cláusula penal, o valor estipulado poderá passar por uma redução equitativa pelo juiz ou árbitro.
Outro aspecto relevante quando se fala das break-up fee são os valores aplicados, já que geralmente são valores vultuosos. Esses patamares aplicados pelo mercado auxiliam na eficiente alocação de riscos, evitando que as multas sejam demasiadamente excessivas ou módicas. Embora não se tenha parâmetros legais, geralmente se utiliza como base valores de transações semelhantes.
No Brasil, a pesquisa da Dealogic identificou média nacional de 7,4% sobre o valor total da transação ou operação (dentre as 13 operações mapeadas), praticamente o dobro em relação aos Estados Unidos, que apresentaram uma taxa média de 3,8% do valor da operação, em amostra que reuniu 4.697 transações realizadas desde 2013.
Em síntese, verifica-se que uma das funções da break-up fee é incentivar a vinculação em operações complexas, que demandam tempo e custos elevados, sendo estipulado previamente que a parte prejudicada deverá receber uma compensação dos custos e das despesas havidos na preparação da operação que não teve continuidade ou não foi finalizada.
No entanto, embora tenha campo potencial para ampliar ainda mais a utilização da cláusula break up fee, as partes e operadores do Direito devem ter cautela para compreender bem a natureza e função do instituto, assim como eventuais limites de sua utilização ou dos valores aplicados, a fim de não criar distorções, tendo em conta que o instituto é oriundo do Direito Estrangeiro e do sistema do common law.
Andressa Garcia
Mestre em Direito Privado pela UFRGS. Advogada no Silveiro Advogados, na área de Direito Societário e M&A.
